LEFin et LSFin: la MiFID II suisse?

Le 15 juin 2018, l’Assemblée fédérale a adopté la Loi sur les Etablissements Financiers (LEFin) et la Loi sur les Services Financiers (LSFin). Les ordonnances afférentes ont fait l’objet d’un appel à commentaires clôturé le 6 février 2019, et sont aujourd’hui en cours de finalisation par la FINMA. Ces nouvelles lois et ordonnances entreront en application à partir du 1er janvier 2020. En apparence, celles-ci seraient une simple transposition nationale de la directive MiFID II (Markets in Financial Instruments Directive) en application dans l’Union européenne (UE) depuis janvier 2018. Les établissements suisses ou étrangers déjà en conformité avec ces textes partiraient donc avec une longueur d’avance. Cependant, ce serait faire fi de certaines différences notables ­entre les exigences suisses et les exigences européennes: ces dernières se révélant plus contraignantes, les établissements concernés devront décider s’ils appliquent, en partie ou en totalité, les règles européennes à l’ensemble de leur clientèle en Suisse. Ces décisions auront des impacts structurants pour ces établissements, que ce soit au niveau de l’organisation, des processus internes, ou de la relation avec les clients.

Pour rappel, la LEFin et la LSFin renforcent les exigences par rapport à la règlementation actuelle, notamment pour les gérants de fortune indépendants. Les conditions d’exercice sont plus strictes, avec en particulier de nouvelles exigences en matière de fonds propres et capital minimaux, garanties financières ou composition de l’organe de direction. Les gérants de fortune et trustees seront désormais soumis à une supervision prudentielle via de nouveaux organes de surveillance agréés par la FINMA tandis que tous les établissements financiers devront être affiliés à un organe de médiation et soumettre leurs prospectus à de nouveaux organes de contrôle. Enfin, les règles de transparence concernant la tarification ou la documentation à fournir aux clients sont également renforcées.

Les nouvelles exigences visent à s’aligner sur MiFID II. Cependant, plusieurs écarts significatifs subsistent. Parmi ceux-ci, il conviendrait de souligner notamment que MiFID II interdit les commissions et rétrocessions par des tiers, sauf cas particulier, alors que la LSFin les autorise pourvu que le client en ait connaissance. Les critères de classification des clients et des produits, qui déterminent les obligations à remplir, sont également différentes. Et pour les informations «produits» à communiquer au client, la «feuille d’information de base» reprise dans le projet d’ordonnance OSFin est moins contraignante que le «key information document» demandé dans le cadre de MiFID II.

Il ressort de cette analyse que la règlementation suisse est globalement moins contraignante. De nombreux acteurs financiers de la place suisse, tout en appelant à une harmonisation des règles pour rester compétitifs, souhaitaient également ne pas aller trop loin dans les obligations pour laisser plus de responsabilité aux acteurs et de liberté à la négociation contractuelle. Dans ce cas, l’enjeu pour les établissements en Suisse qui respectent déjà les règles européennes consisterait à décider s’il est préférable d’appliquer la règlementation la plus contraignante dans toutes les juridictions concernées au risque de se pénaliser d’un point de vue économique tout en allégeant les contraintes organisationnelles.

Dans le domaine de la protection des données aussi, la règlementation suisse est également plus souple que la règlementation européenne. En effet, le projet de révision de la Loi sur la Protection des Données (LPD) en Suisse prévoit notamment moins de contraintes que le Règlement Général de Protection des Données (RGPD) dans l’UE quant aux informations à communiquer obligatoirement aux clients pour toute demande de données. 

Ainsi, le renforcement de la règlementation sur les établissements et les services financiers représente un défi majeur pour les établissements opérant à la fois en Suisse et dans l’UE, à savoir conjuguer non seulement des exigences qui ne sont pas totalement équivalentes entre juridictions mais aussi susceptibles d’évoluer dans le temps. Si nous pouvons saluer les efforts d’harmonisation règlementaire, force est de constater que du chemin reste à parcourir pour la réaliser pleinement.